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[名律師]

法律全球化与本土化的冲突与协调 2008/07/19

陈楠          于 July 19, 2008 at 22:05:56:
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【摘要】修律与收回领事裁判权的关系是清末礼法之争的焦点之一,笔者认为,法理派并非果真轻信修律即可收回领事裁判权,只是“托洋改制”,以重建中国法律体系罢了。如果领事裁判权对中国法制的毒害并非我们一直想象的那么恶劣,那么,为了收回领事裁判权而迫不及待的变法修律的言论也就不攻自破了。实际上,促进中国法律近代化的自有其更深层的原因。
【关键词】清末修律,收回领事裁判权,礼法之争,《华洋诉讼判决录》
【正文】
法学界一直以来都流行着这样一种观点,认为清末修律的目的就是为了收回领事裁判权,认为中国法律近代化的直接动因就是收回领事裁判权。1 本文打算从清末礼法之争中沈家本的修律意图,领事裁判权在中国的真正影响以及礼法分离、法律近代化的内在根本原因等角度,对这一论断重新思考。
1. 清末礼法之争与收回领事裁判权
  众所周知,在清末修律的过程中,围绕着《刑事民事诉讼法草案》、《大清刑律草案》的内容,在清朝统治集团内部曾经发生了一场较大规模的争论。其时礼法之争的两个焦点之一,就是修律与收回领事裁判权的关系,即修律的目的和宗旨是不是收回领事裁判权以及修律能不能收回领事裁判权。以沈家本、杨度为首的法理派认为,西方列强在中国拥有领事裁判权的原因,借口就是中国法律的落后和野蛮。中国只要改良法律而与各列强齐一,各列强就会按照条约自动放弃领事裁判权。而以张之洞、劳乃宣为首的礼教派认为,领事裁判权能否收回,关键在于国家实力的强弱,不单单是一个法律制度能否与外国相同的问题。
  对于这场争论,目前法史学界大多承认,尽管法理派坚持了法律变革的正确方向,但就事论事,礼教派在收回领事裁判权这一问题上的观点无疑是正确的,法理派轻信了西方列强关于变革法律即放弃领事裁判权的承诺,清末单纯修律本身并不能收回领事裁判权。历史也证明,直到二十世纪三十年代初,南京国民政府全面建立具有近代意义的六法体系之时,西方列强仍没有放弃领事裁判权。
但是在清末应该修律和应该收回领事裁判权的问题上,礼法之争的双方的意见是一致的。但是,为什么会在修律与收回领事裁判权的关系问题上产生如此大的争议呢?难道法理派真的就轻信变法就能收回领事裁判权么?为何礼教派能一眼就看穿的问题, 沈家本他们却一再坚持呢?难道修律的目的就仅是收回领事裁判权这么简答么?
1. 时间上的不吻合
1902年的中英《马凯条约》第十二款“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权”。2 随后,美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出类似表示。
很多学者认为,清末修律起因于西方列强的许诺,但是这个观点显然是错误的,因为它颠倒了清末修律的启动与《马凯条约》签订的时间先后顺序。《马凯条约》签订于1902年9月5日,但早在1901年1月29日,清廷在流亡的路上就发布了“变法诏书”,决心表示要破锢习,更法令,取外国之长,补中国之短。1902年3月11日,清廷发布了第一道修律上谕,“责成袁世凯、刘坤一、张之洞,慎选熟悉中西律例者,保送数员来京.听候简派.开馆编纂”,5月11日就又下了任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣的上谕。这说明早在列强的许诺之前,清政府就已经决定修律,并就修律的指导思想、机构设置、人员调配做了实际的工作。
2. 《马凯条约》
各国承诺放弃在华治外法权是有条件的。条件有二:一是中国的法律制度按照西方的标准进行改革并且“皆臻妥善”;二是中国完善与否的最终解释权、判断权在于西方各国。即使有一天真的完善了,西方各国届时仍然有权利拒不承认而不放弃治外法权。所以西方各国虽然做出了放弃治外法权的承诺,但实际上条约对各国并没有任何法律的拘束力。何况历史已经证明:西方各国本来压根就没打算去践诺。
签订《马凯条约》的武昌会谈结束以后,参与会商的有湖广总督张之洞马上屡电北京,要求从速批准条约,电文中除了说明“此约中国毫不吃亏” 3外,还特别强调了治外法权条款的政治意义,“查日本三十年前,始创修改法律管辖西人之谋,商之于英,赖英首允其议,彼国君臣从此极力明法修政,有志竟成。至今西人竟皆遵其法令,日本遂与欧美大国抗衡。依中国今日国势,马使竟允此条,立自强之根,壮中华之气,实为意料所不及”4。可见张之洞提出治外法权条款,是为了回应对商约谈判的各种批评,以便清廷尽快签订和批准条约。“立自强之根、壮中华之气”的条款,与后来礼教派所言能否收回领事裁判权,不在法律本身而在国家实力强弱的言论相矛盾,张之洞好比自扇耳光,可见列强的承诺固然是虚伪的,但中国政府也没有真的把它当作可以很快实现的东西来看。只不过对刚刚受尽屈辱的中国政府来说它是体面的,可以就此向国人大肆炫耀其国际地位的提高,把收回领事裁判权作为修律的嚆矢,目的在于用爱国主义旗帜凝聚已经涣散了的人心,统一思想以减少改革的阻力,而与如何收回领事裁判权问题无关。
3. 礼法之争
综合法理派的观点,他们认为片面的领事裁判权极大地危害了中国主权,而收回的办法,唯有修改中国旧律以求同于西方法律。按照西方列强在条约里的承诺,只要中西法律“齐一”了,中国就一定能收回领事裁判权。因此,修订法律,应当以收回领事裁判权为目的和宗旨。
法理派的上述观点,很快就遭到了礼教派的猛烈批判。他们反对把修律与收回领事裁判权挂钩的理由主要有:
第一、收回领事裁判权问题不单纯是一个法律问题。收回领事裁判权主要靠国家实力的日渐强大,而不仅仅是法律的改革。修律应首先着眼于内政,而不是外交。在“国破山河在”的局面下,哪种思路更现实、更有说服力,是一目了然的。
第二、法律问题也不单纯是立法修律问题。而“所谓‘一切相关事宜皆臻妥善’十字,包括甚广。其外貌则似指警察完备,盗风敛戢,税捐平允,民教相安等事。其实则专视国家兵力之强弱,战守之成效以为从违”5 。所以,单就条约本身和西方列强的承诺而言,也是很复杂的。
第三、“改同一律”并非事事相同。礼教派认为只求大体条款相同而非所有条款相同。因为西方法律本身也并无一个统一的版本,中国法律规定欲求和他们一一尽同是不可能的,也没有必要。他们还将中国和日本作比较,只有日本近来得以令外国势力撤退,收回领事裁判权,主要是靠军事和外交;再说,日本法律虽也仿照西法进行改订,但不是事事同于西法,并未妨碍收回治外法权。
4. 沈家本的变法意图
今天,回顾百年前发生的这场围绕着修律与收回领事裁判权关系的争论,大概很少人会对此表示异议:历史已经证明,礼教派的观点是不无道理的的,他们的“立论比沈家本等要高明”6。为何礼教派能一眼就看穿的问题, 沈家本他们却一再坚持呢?难道修律的目的就仅是收回领事裁判权这么简答么?
《大清刑律》草案与当时现行的《大清律例》相比,有太多的制度创新,最明显的就是它摒弃了中国传统法律礼法合一的内在精神,造成了中国法律发展史上的一次断裂。对于这样一部推倒重来的刑律草案,单纯的修律以收回领事裁判权说已不足以抵挡反对者的批判。沈家本实际上已经正面否定了“明刑弼教”的传统法律宗旨和精神。这表明,法理派并非真诚的相信修律就能收回领事裁判权,他们所关心的,是一个以《大清刑律》为核心的全新的近代化法律体系的建构。
  法学界一方面认为法理派轻信了西方列强关于修律就放弃领事裁判权的承诺,但同时又肯定他们修律的做法,认为根本的问题在于法理派代表着变法修律的正确方向。否定了外在的修律宗旨的同时又褒扬了修律的结果,笔者认为这是值得玩味的。专为迎合洋人而制定的法律,我们却说它推进了中国法律的进步,这是不可思议的。一个合理的解释是,收回领事裁判权并不是以沈家本为首的深谙的西方先进法学思想的法理派法学精英们修律的真实目的,其真实的目的就是废弃传统的儒家化法律,全面推进中华法律的近代化。
5. 总结
1901年1月29日,清政府在西安下诏变法,新政开始。沈家本他们虽然已经明确可以向西方学习,“祖宗之法可变”,但到底怎么变、变到什么程度,并没有明确的规定。而且向西方学习,是很容易被礼教派为首的行政官员视为“崇洋媚外”而招致政治上的攻击的。既然必须为清末修律寻找一个冠冕堂皇的理由,那收回领事裁判权这一爱国主义主题无疑是最好的。
法理派的真实目的,只不过是要用西方近代的法律精神和理念来重构中国的法律体系。要推进中国法律的近代化,只好拿收回领事裁判权作为推进中国法律近代化的手段和回应反对派的挡箭牌。因此,因此“托洋改制”的沈家本是聪明的,更是爱国的。
2. 领事裁判权在中国影响的真实揭示—— 通过《华洋诉讼判决录》讨论国际私法在近代中国的发展
事实上,领事裁判权对中国法制的毒害并非我们一直想象的那么恶劣,因此,为了收回领事裁判权而迫不及待的变法修律的言论也就不攻自破了。
1. 国际私法发展和收回领事裁判权
众所周知,国际私法的大规模输入与废除领事裁判权的精神是暗合的。翻译的国际私法著作的译者们表达了如下基本一致的态度:日本得以废除不平等条约,法权实现独立“研究国际私法学者,实为其动力也。近吾国普通学人,与领事裁判权之利害,尚多茫然,故亟宜研究国际私法”。7 因此国际私法被看作是废除领事裁判权的理论先导,废除领事裁判权是研习国际私法的动力,只有按照国际私法的理念、凭借国际私法的规则调整外国人与中国人、外国人与外国人之间的涉外法律关系,才能使外国没有行使领事裁判权的口实。
中华民国北京政府于 1918 年(民国七年)8月5日制定的《法律适用条例》是在要求废除领事裁判权运动高涨之时出台的。同时《法律适用条例》也是中国法律近代化的产物,这一中国首部国际私法在立法上选择日本的《法例》为模板,二者被称为当时最详尽的国际私法立法。8然而,尽管《法律适用条例》在文本内容上是详细完备的,但它在实践中的作用却并不尽如人意。其中原因学界大多归咎于领事裁判权的存在,“由于当时西方国家在中国具有领事裁判权,这些国家的自然人和法人直接受其本国领事裁判权的管辖,中国的《法律适用条例》并不能约束之,因此,该条例在空间适用范围上受到很大的限制,在大多数情况下只是一纸空文”。9 领事裁判权的存在确实是中国国际私法实施的一大障碍,这是不争的事实,但领事裁判权是全部的原因吗?
2. 从《华洋诉讼判决录》看领事裁判权的影响
事实上,直隶高等审判庭编的《华洋诉讼判决录》中可得出,中国并不存在着某种单一的或统一的领事裁判权制度。有些国家根本不享有领事裁判权,这些国家的国民在法律上完全受中国法院和法律的辖制;就是享有领事裁判权的国家,其国民也并非完全不受中国法院和法律的辖制。10 涉及到享有领事裁判权国家的国民并非一定不能适用中国的法律,况且到 1917 年中国废除了德国、奥匈帝国的领事裁判权,1920 年又相继有一批国家撤消了领事裁判权。11
《华洋诉讼判决录》收录有从 1914 年到 1919 年的十八份民、刑事裁判书、决定书。这些裁判文书反映出来的事实是,无论是民事案件还是刑事案件,凡是洋人告华人的,领事都已不参与直接的审判,而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审判庭讯问审理,或者干脆由当事人直接向地方审判庭起诉。在《华洋诉讼判决录》中收录的案件,由领事参与和指导诉讼的案件一个也没有,都是由中国法官独立自主审理,做出判决的。而从当时适用法律的情况来看,也并没有依据外国法的,主要是中国的法律、判例、习惯以及情理。
《华洋诉讼判决录》,帮助我们纠正了一些以前一直流行的片面观念。比如,在许多教科书以及我们的观念中,清末民初我国已经沦为半殖民地,是西方列强其在我们头上作威作福的时代。在中国人与外国人之间发生刑民事纠纷时,法院也都站在洋人一边,偏袒洋人,欺压国人。然而,从《华洋诉讼判决录》一书看来,情况并非全部如此。当时的法院,虽然从整体上来说,是维护北洋政府、保障西方列强在华利益的工具,但由于相当一部分法官的努力,大多数案件的审理基本上是事实、以证据为本,以法律、以判例、乃至以社会公理为据的,比较公允、合理,并没有偏袒洋人。从该录所收集的判决书、决定书来看,除极个别外,其处理结果都可以说是比较公正合理的。所以说,《法律适用条例》没有很好的实施应该有更为直接的原因。12
造成近代国际私法不发达的原因有三:第一,中国法律不完备。当时中国民事法律主要是维护尊卑长幼、亲庶嫡庶、男尊女卑等宗法制度的内容,以及中国民法中一些固有的民事法律制度问题。13 这些法律在华洋诉讼中是极难适用的。况且在 1918 年以前中国尚无成文的国际私法,所以法律未备势必影响国际私法的适用。第二,中国司法人员的知识背景及思维特点造成的。当时的司法人员大多不是专门的法律职业者,他们“多非通晓现代法学”。这样的司法官员很少能有近代法律知识背景,其思维方式也就依然是传统的,国际私法的观念就无由产生了。第三,中国的司法目标与当时中外交涉的司法目标。中国古代的审判注重情理法,以期息讼无讼,且在当时看来华洋诉讼事关大体,更求息事宁人,两造俱服,所以以情代法、以理代法是常有的,如果适用了国际私法原则明确适用内外国法律显然与这个目标不合。这些因素的结合导致了国际私法在当时中国的司法实践中不能发挥应有的作用,国际私法就成为了纯粹的学者理论。1918 年《法律适用条例》的颁布,也决不可能改变这种状况。这也难怪《华洋诉讼判决录》中七份做成于 1918 年 8 月 5 日以后的民事判决书与此前的判决书在法律适用上并无二致。
3. 清末礼法分离和法律近代化的根本原因
从字面意义上看,清末礼法分离直至中国法律的近代化的直接动因是收回治外法权,然而笔者认为典章制度的产生或消亡起决定作用的应看它赖以生存的“土壤”更变与否。这种土壤就是社会。14 从法律和社会的关系来看,法律不是一种孤立的造物,而是社会现实的反映。因此,孕育法律的社会母体发生重大变化的时候,法律总是要随着社会经济、政治、文化的发展而发生变化。
首先,1840年鸦片战争以后,中国海禁大开,外国资本主义的经济侵略,破坏了中国悠久的自然经济结构,农产品的商品化推动了商品经济的迅速发展。近代化半近代化产业的国民经济中所占的比重也在不断提高,这些产业需要新的民事法律来维护其正常的运行,与重农抑商的传统法律绝不相容。
其次,资本主义生产关系的发展,也带动了阶级结构上的新变化。原来封闭的家族团体在发展商品经济的过程中,逐渐走向开放和分散,共同的政治、经济生活取代了家族的小团体生活,一些陈规陋习面临着被废除、改造的命运。在地主、农民、工商业者之外,出现了代表资本主义生产关系的资产阶级和近代的无产阶级,以及作为中西经济联系纽带的买办,无论是新产生的资产阶级、无产阶级、还是原有的农、工、商阶级、阶层,都迫切要求确认和保护他们新的人身关系和财产关系。君主集权的专制政体的推翻,民主共和政体的确立,成为近代法律发展的政治动因,因为中国传统法律维护的封建宗法原则不能适应民主共和政体“公民在法律上一律平等”的要求。
再次,以资产阶级民主、法治、三权分立为主要内容的西方法文化的输入,使得中国封闭的法文化状态逐渐被打破,传统的宗法伦理政治受到了严重的冲击。所以,西方法文化的输入为中国法律的近代化提供了文化上的渊源。
结 语
清末礼法之争离我们已远去百年,但它所掀起的尘嚣则远没有彻底落定,礼教派冥顽不化、抱残守缺;却将收回领事裁判权的本质看得真切;法理派奔走呼号,公然挑战传承千年的中华法系,开辟了法律再兴的一线生机,功不可没,奈何却背上了轻信洋言,崇洋媚外的骂名。笔者写这篇论文源于《华洋诉讼判决录》的启发和对清末修律第一人——沈家本的个人敬仰,并期望能够对收回领事裁判权这一问题能够有更深入的了解,因考察资料范围有限,逻辑论证若有偏颇之处,敬请指正。

作 者:陈楠,上海政法大学07级法学研究生
电 话:13818585539
E-mail:chennan824@hotmail.com




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