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[名律師]

持有H1B的人,可以开公司吗?

欧阳婉贞律师Law Office of W.Ohyan,P.L.L.C.
于 August 02, 2017 at 08:13:09:

杨小凯是个聪明能干的年轻人。在美国拿到电机工程硕士后,很快就拿到H1B工作签证,在一家从事电子产品制造及销售的公司工作。后来,杨小凯在深圳的朋友鼓动他在美国开个公司,在网上销售朋友在深圳制造的电子产品。

杨小凯颇为心动,但他的女朋友反对,怕他的H1B老板发现,可能会丢了工作,怕移民局发现,可能会失去H1B签证。

请问拿H1B签证的杨小凯可以在美国开公司吗?

什么是H1B签证

H1B签证是美国雇主依照移民法规定雇佣外国人担任具有专业性的工作(Specialty Occupation)。

专业性工作,是指这种工作需要高等专门知识的理论及实际应用,例如生物科学,建筑,工程,数学,物理,医疗,法律,会计等等。

取得H1B签证的条件

申请H1B签证必须由美国雇主为要雇佣的外国人申请,此外国人必须至少有学士学位,所担任的工作必须是属于专业性的工作。

如果一个工作属于简单例行的工作,就不能申请H1B签证,纵然有关的外国人具有学士学位或甚至更高的学位,且愿意屈就从事这种不需要专业能力的工作,也不能得到H1B签证。

持有H1B签证的人工作限制

H1B签证的人,只能替为他申请H1B的雇主工作,其他雇主除非为他申请另一个H1B,否则,他不能替其他的雇主工作

持有H1B签证的人可否开公司?

H1B签证的人,可以开公司,成为公司的股东,因为这就如任何外国人都可以买一辆车,拥有一辆车,同样地,任何一个外国人,都可以开公司,拥有一个公司,成为公司的股东或所有人。

持有H1B签证的人,原则上不能在自己的公司工作

但因为H1B签证的人,只能替为他申请H1B的雇主工作,除非H1B签证人所有的公司,为他申请另一个H1B,否则,他只能做“被动投资者”,不能在自己的公司工作,不能经营自己的公司,纵算他没有拿薪水,也不能在自己的公司工作。

持有H1B签证的人,可否让自己的公司为自己申办一个H1B?

持有H1B签证的人与为他申请的雇主需要有真实的雇佣关系。真实的雇佣关系,需要证明雇主对受雇人有控制权。

移民局采用几个标准来综合判定有无控制权,譬如:

雇主对员工的工作有无监督权?

雇主有无给员工所需要的机械器具去完成他的工作?

雇主对员工有无雇佣,支付薪水或开除的权限?

雇主有无为员工申报雇佣税?

雇主为员工有无提供其他的福利,譬如保险,红利?

如果没有掌控权,移民局就会认为雇主与员工没有真正雇佣关系,雇主就不能为员工申请H1B签证。

在持有H1B签证的人自己开的公司,常常没有这种控制权,很可能就会拒绝H1B的申请。

虽然H1B签证持有人可能只是小股东(少于50%),对公司人事雇佣事项没有掌控权,或公司另有董事会享有独立的人事雇佣权,但是如果想要顺利拿到H1B签证,这些情况尽量避免。

持有H1B签证的人,开公司时,要注意是否违反现在雇主的政策。

有时现在的H1B雇主要求员工签订“业务不竞争约定”(Non-Compete Covenant),很可能H1B签证持有人不能开自己的公司,与现在的雇主形成直接或间接的竞争。所以,H1B签证的人,在开公司时,也需要注意。

结语

总之,杨小凯是H1B签证持有人,可以在美国开公司,但尽可能维持单纯投资者角色,让其他人负责公司的管理与经营;如果他想在新公司工作,甚或参与经营,可以考虑让别人开公司,自己拿另一个H1B签证,在新开的公司工作;但要记得是否有违反与现在H1B雇主签订的“业务不竞争的约定”(Non-Compete Covenant).

欧阳婉贞律师事务所

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